一（yī）、职务行为的判（pàn）定

　　在司法实（shí）践中（zhōng），经常会遇到以“职务行为”抗（kàng）辩的问（wèn）题。由（yóu）于法（fǎ）律规定，如果当（dāng）事人的行为系职务行为时，其后果由法人承担，所以（yǐ）“职务行为”涉及到诉讼当事人和（hé）法律后果的承担问题（tí）。因此，对于当事人“职务行为”的认定相当重（chóng）要（yào）。

　　职务（wù）行为（wéi）通常是（shì）指工作人员行使职务的行为，是履行（háng）职责的活（huó）动，与工作人员的个（gè）人行为相对（duì）应。

　　判断一（yī）个人的（de）行为是否属（shǔ）于职（zhí）务行为，一般来说可以从以下四个方面（miàn）把握：

　　1、行为（wéi）人的行（háng）为是否（fǒu）获得经营（yíng）者（zhě）的授权，其与经营者之间（jiān）是（shì）否存在（zài）雇佣（yòng）关（guān）系；

　　2、行为（wéi）人的（de）行为是否发（fā）生在工（gōng）作时间和工作场所；

　　3、行为人的行为是否以经（jīng）营（yíng）者的名义或身（shēn）份实施；

　　4、行（háng）为人的行（háng）为与职务是否有内在（zài）的联系。

　　那么，到底如何来区（qū）分“职（zhí）务行（háng）为”与“非职务行为”呢？这主（zhǔ）要（yào）应从行为人在法人中的地位来区分：

　　（一（yī））、法定代（dài）表人的（de）职务代表行为：

　　《中华人民共和国民（mín）法（fǎ）总则》第六十一条规定：“依（yī）照法律或者法人章程的规定，代表（biǎo）法人从（cóng）事民事活动（dòng）的负责（zé）人（rén），为法人（rén）的法定代表（biǎo）人。法定（dìng）代表（biǎo）人以法人名义从事的民事活动，其法律后（hòu）果由法人承受。法人章（zhāng）程（chéng）或者法人权力机构对法（fǎ）定代表人代表权的限制，不得对抗善（shàn）意相（xiàng）对人。”职务（wù）代（dài）表行为和一般代理行为最大的区别在于“授权”问题上（shàng）：代理人为代（dài）理行为时的代理权通常（cháng）须经被代理（lǐ）人的具体性授权或常规性（xìng）授权，且程序性（xìng）限制较为（wéi）严格；而法定代表（biǎo）人的代表（biǎo）权（quán）由法定（dìng）或章程规（guī）定，一（yī）般无（wú）需单独授权程序。

　　鉴于（yú）法定代表人（rén）在法人中所担任职务的特殊性，以及代表行为无需法人单（dān）独授权的特性，外（wài）部交易相对（duì）人更易对其（qí）“当然有权性（xìng）”产（chǎn）生信赖基础，并基（jī）于此（cǐ）信（xìn）赖判断与（yǔ）之进行交易。区（qū）分法定代（dài）表人（rén）是职务行为还是个人行为（wéi），一般来说可从以上（shàng）几个方面进行认定：

　　1、法定（dìng）代表人（rén）以谁的名（míng）义（yì）实施行（háng）为；

　　2、法定代表人（rén）的行为（wéi）是（shì）否经过机构授权；

　　3、法定代表（biǎo）人的行为是否超出（chū）了机构的授权（quán）；

　　4、法定代（dài）表人行为所产（chǎn）生的利益归属谁（shuí）享有。

　　综合（hé）上述（shù）几个方面（miàn），主要还是法定代（dài）表人在对外（wài）民事行为中是否表明了其特（tè）殊的身份（fèn），只要是以（yǐ）法人的名义（yì）从（cóng）事的民事行为，就应当认定为职务行为（wéi）,如（rú）果相（xiàng）对方希望和法定代表人个人（rén）发生（shēng）关系（xì），应当拒绝法（fǎ）定代表人（rén）特（tè）殊身份的（de）表明。

　　（二）、其他工（gōng）作人员的职务代理行为：

　　法（fǎ）人工（gōng）作人员的职务行为可（kě）分为内部行为和（hé）外部行为（wéi），内部行为主要包括公司日常管理（lǐ）和运行的（de）行为（wéi），外部行（háng）为是（shì）指（zhǐ）与法人相对人（rén）进行交易和交往的行为，主要（yào）表现为与相对人磋商、签订及履行合（hé）同等行为。其（qí）他（tā）人员（yuán）代（dài）表法人从（cóng）事（shì）职务代理行为（wéi），必须依（yī）法人的授权，与相对交易人发（fā）生的法律关系才由法人承担后果。当然（rán），职务代理（lǐ）行（háng）为与普通的代理行为并不（bú）相同，这主要表现在相对（duì）人（rén）在（zài）交易过程中进行“外观判断”时所（suǒ）需持有的（de）“注意程度”不同：对于（yú）职务代理（lǐ）行为，因代理人与法人之间（jiān）存在着劳（láo）动雇佣关系，较容（róng）易使相对人对代理人是（shì）否具（jù）备（bèi）充分代理权形成误（wù）判。

　　《中（zhōng）华人民共和国民（mín）法总（zǒng）则（zé）》第一百（bǎi）七十条规（guī）定（dìng）：“执（zhí）行法人或（huò）者非法人组织工作任务的人（rén）员，就（jiù）其职权范围（wéi）内的事项（xiàng），以法人或者非法人组织（zhī）的名义（yì）实施（shī）民事（shì）法律（lǜ）行为，对法人或者非法人组织发（fā）生效（xiào）力。法人或者非法人组织对执行其（qí）工作任务的人员职权范围的限制（zhì），不得对抗善意（yì）相对人。”由此可见，《中华人（rén）民共和国民（mín）法总则》将（jiāng）职务行为明确（què）定性为代理的（de）一种（zhǒng），而且对职务行为的认定更加（jiā）宽泛，毕（bì）竟要求（qiú）职务代理行为在职权（quán）范围内的（de）可操作性，显然（rán）比（bǐ）单（dān）位明确的（de）授（shòu）权大得多。

　　最高人民法院在四川省仁寿县新意建筑劳务有限（xiàn）公司、四川中州建设工（gōng）程有限公司建设工程（三（sān））、非法人授权（quán）的个人（rén）行为：

　　无论是职务行为还是代理行为，其法（fǎ）律后果均由法人（rén）承（chéng）担（dān）。但现（xiàn）实生活中也存在着无权（quán）代理的情形（xíng），如果行为人的行（háng）为得（dé）不到法人的追认，那么由此（cǐ）产生的法（fǎ）律（lǜ）后果只能由行为人个人承担。但是，就法律的立法本（běn）意来讲，还是要最大限度地（dì）保护善意相对人（rén）的（de）合法利（lì）益，规定（dìng）了“表见代理制度（dù）”，表见（jiàn）代（dài）理（lǐ）的代理人所实施的（de）行为也属职（zhí）务行为。

　　所谓表（biǎo）见（jiàn）代理（lǐ），是（shì）指（zhǐ）虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由（yóu）认为行为人有代理（lǐ）权而与（yǔ）其进行法律（lǜ）行为，其（qí）行（háng）为（wéi）的法律后果由被（bèi）代理人承担（dān）的代理。

　　认证。表见代理的类型（xíng）主要（yào）包括：

　　1、授权表示型：本人以书面（miàn）、口（kǒu）头或者其他形式直接（jiē）或间接（jiē）向相对人表示已经授权而实际（jì）上未授权，相对人依赖本（běn）人的表（biǎo）示而与（yǔ）行为人进行的交易行为;本人将其具有代理权证明意（yì）义的文书印鉴交与他人，他人凭此（cǐ）以本人的名义从（cóng）事民事活（huó）动，相对人（rén）对（duì）此信赖而进（jìn）行的交易（yì）；本人知道他人以自己的名义实施民事行（háng）为而（ér）不作否（fǒu）认表（biǎo）示的；允许他人作为自己的分支机构（gòu）进（jìn）行活动（dòng）。

　　2、权限逾越型：本人对代理权作了某些限（xiàn）制却未在委托授权书中显现，或者本人先（xiān）予授权后又加以限制，但代理人仍按原来授（shòu）权从事活动，相对人对此并不知情;本人委托授（shòu）权（quán）不明，而（ér）客观情（qíng）况又能使善意相对人误信（xìn）行为人有代理（lǐ）权。

　　3、权限延续型:代理期间（jiān）届满或代理事（shì）务完成后的代理；本人（rén）撤回（huí）委托后的（de）代理。

　　二、合同纠纷中“情势变（biàn）更”原则的适用条件

　　1、由于无法预料的自然环境变（biàn）化的影响导致合同目的（de）无法实现（xiàn），若继续履行合同则必然造（zào）成一方当事（shì）人取（qǔ）得全部（bù）合（hé）同收益，而另一方当事人承担全部投资（zī）损失，受损方当事人请求变更合同部分条（tiáo）款的，人民（mín）法院应当（dāng）予以支持（chí）。

　　2、是否属于（yú）情势变更还是商业风险，需要参照合同（tóng）约定，并从可预（yù）见性、归责性以（yǐ）及（jí）产（chǎn）生后果等方面进行分析。

　　3、情势（shì）变更原则适用（yòng）的前提（tí）是存在合同成立后（hòu）客（kè）观情况（kuàng）发生变化的情形，当事人（rén）对（duì）合同履（lǚ）行有（yǒu）预判（pàn）的（de），应（yīng）为正常商业风险。

　　4、在合同履（lǚ）行（háng）过程中发（fā）生的客观情（qíng）况（kuàng）变化，当事人对如何继续（xù）履行（háng）合同进（jìn）行了明确约定（dìng），表明（míng）当事人对合同履（lǚ）行过程中发（fā）生（shēng）的（de）有关变化（huà）以（yǐ）及（jí）由此带来（lái）的影响（xiǎng）已经作出判断并（bìng）就相关事宜的变更达成了合意（yì），当事（shì）人一方（fāng）再行主张适用情势变更原则的，不（bú）予支持。

　　5、因政府政（zhèng）策（cè）的调整，导致（zhì）不（bú）能继续履行合同或（huò）者不能实现合同目的，属于合同当事人（rén）意志之外的客观（guān）情（qíng）况发生重大（dà）变化的（de）情形，应当适（shì）用情势变更原则。

　　6、在缔约时对于合同的交易价格（gé）明（míng）知，对交易中的（de）实际付出有明确的预期，不存在无（wú）法预见（jiàn）之情形，不（bú）能主张适用情势变更原则。继续履行合同是（shì）否显失公平（píng）并不能简单以合同（tóng）签订时的价格与合同履行时的价格进（jìn）行纵向比较。

　　7、合同签订（dìng）背景发生变化，但（dàn）当事人在诉前未协商变更或者（zhě）解（jiě）除合同，且双方还（hái）共同（tóng）为继续履行合（hé）同准备，在诉讼中主张依据情势变更原则要求解（jiě）除合（hé）同的，不予支持。

　　8、合同（tóng）已经对的市场风险承（chéng）担条款（kuǎn）作出约定，说明双方当事人已预见到市场风险（xiǎn），履行过程中出现的变化，属（shǔ）于正常的商业风险，不适（shì）用情势变更原（yuán）则。

　　9、要慎（shèn）重适（shì）用（yòng）情势变更原（yuán）则，要将当（dāng）事（shì）人对（duì）市场（chǎng）价（jià）格走势判断失误造（zào）成的损失与（yǔ）不（bú）可抗力因素相区分（fèn）。

　　三（sān）、关于给付诉讼的九个实务（wù）问题

　　给付诉讼是当事（shì）人请求被告履行一定公法（fǎ）义务（wù）的（de）诉讼，其前提是（shì）行（háng）政机关具（jù）有（yǒu）法律明（míng）确规定的职责（zé）和义务，其拒绝履行、拖延履行违（wéi）反了法（fǎ）律的规定或其自身（shēn）职权的要求，此（cǐ）时，原告（gào）可（kě）诉请人民（mín）法院判令被告（gào）履行；法院经过审理（lǐ），查明（míng）被告不（bú）履行（háng）法定（dìng）职责的，判决被告（gào）在（zài）一定（dìng）期限内履行。

　　1、法定职责是指法律明（míng）确（què）规定的、直接解决行政管理相对人诉（sù）求的职责，不包括（kuò）上（shàng）级行政（zhèng）机（jī）关对下级行政机关、本级人民政府对所属工作部（bù）门的层级监督、协调（diào）等（děng）内部管理职责。

　　2、法（fǎ）定职责是指对特定的行（háng）政相对人承担具体的作为义（yì）务，被告没有履行相关（guān）义务，从而造成该（gāi）行政相对人人（rén）身、财产损（sǔn）害的（de）情形（xíng），而不是抽（chōu）象、普遍意义上的法定（dìng）职责。

　　3、履职诉讼中应当恪守职责法定（dìng）要求，请（qǐng）求行政机关履行法定职责必须以该行政机关具有法定职责为前提。

　　4、请求履（lǚ）行法定职责之诉中，请求行政机关作出的只能是具有外部效（xiào）力的调整。

　　5、起（qǐ）诉要求（qiú）被告（gào）履行法定职责，起诉人应（yīng）当提供证据初步证明其享有相应（yīng）的（de）合法权益（yì）、行政（zhèng）机（jī）关（guān）具（jù）有（yǒu）相（xiàng）关法定职责。公民（mín）、法人或者其他组织向人民法（fǎ）院起（qǐ）诉时（shí），应当提供其符合起诉条（tiáo）件（jiàn）的相（xiàng）应的证据（jù）材料。提起不履（lǚ）行法定职责诉讼，起诉（sù）人应当提供证据（jù）初步证明（míng）其享有相应的合法权益，行政机关具有相应的（de）法定职责（zé）义务。不能初步（bù）证明的，起诉不符合法定条件。

　　6、“向一个有管辖（xiá）权的行政机关提出（chū）”是提起履行法定职责之诉应当（dāng）具备的条件（jiàn）。

　　7、给付请（qǐng）求（qiú）权（quán）不仅（jǐn）限（xiàn）于法律文（wén）件的规定，并（bìng）且提起给付（fù）之诉也需要具备一（yī）定的起诉条（tiáo）件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱给付（fù）内容，请（qǐng）求（qiú）金（jīn）钱（qián）给付的金额（é）须已获确定（dìng）；如果须由行政（zhèng）机关事先作（zuò）出一个（gè）行（háng）政决定核定（dìng）给（gěi）付（fù）内容，则应经由提起一个（gè）履行法定（dìng）职责之诉实现其（qí）权利要求。提起给付之诉也应遵（zūn）守期（qī）限规（guī）定，如果期限届满同样也会丧失诉（sù）权。

　　8、被告明显不具有法定职责的不（bú）作为之诉可迳行（háng）裁定（dìng）驳回起诉。提起（qǐ）履行职责之诉，对（duì）于（yú）原告来讲，需具有实体法上（shàng）的请求权基础；对（duì）于（yú）被告来讲（jiǎng），需（xū）具有相应的法定职责。原告是否（fǒu）具有请求权基础、被告是否具有相应的法定（dìng）职责，固然可（kě）以（yǐ）在实体（tǐ）审理中查明，但在事（shì）实情况和法律状（zhuàng）况（kuàng）非（fēi）常明显（xiǎn）的情况下，亦可以迳行裁定驳（bó）回（huí）起诉，没有（yǒu）必要仅仅因为“拒（jù）绝”了一个（gè）没有实体法上请求权基础的申请（qǐng）而使（shǐ）一个明（míng）显不具有法定职责的（de）行政机关卷进诉讼当中。

　　9、履行法定职责（zé）之诉应当结合“裁判时机（jī）”决定判决内（nèi）容。所谓裁判时机（jī）成熟，意味（wèi）着作出（chū）这样一个具体的、全面满足原告诉讼请求的判（pàn）决所依赖的所有事实和法律（lǜ）上（shàng）的前（qián）提都已具备。如（rú）果“案（àn）件事证尚（shàng）未臻明确”，或者“尚需被告（gào）调查或者（zhě）裁量”，就属于裁判时（shí）机不成熟。

　　四、把（bǎ）“微（wēi）信（xìn）”当证据

　　1.电子数据（jù）属于（yú）“其他能够证明（míng）借贷法律关系存在的（de）证据”范畴

　　根据（jù）《最高人民（mín）法院关（guān）于适用〈中华人民（mín）共和国民（mín）事（shì）诉（sù）讼法〉的解释》第（dì）116条第2款（kuǎn）、第3款：“电子数据是（shì）指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机（jī）短信、电子（zǐ）签名（míng）、域名等形成或（huò）者（zhě）存（cún）储在电子（zǐ）介质中的信（xìn）息。存储在电（diàn）子介质中的录音资料和影（yǐng）像资料，适用电子数据的（de）规（guī）定。”可知，电子数据在日常生（shēng）活中具体表现为（wéi）电子邮件、网上聊天记录、博（bó）客、微（wēi）博客、手机短信、电子签名（míng）、域名等形成或（huò）者存储在电（diàn）子介质中的信息。存（cún）储在电子（zǐ）介质中的录音资料（liào）和影（yǐng）像资料，适用电子数据的规定。具体到民（mín）间借贷纠纷案件中，作为证明借（jiè）贷关系存在的电子数据则（zé）集（jí）中表现为电子邮件、网上（shàng）聊天记（jì）录、博客、微博客（kè）、手机短信（xìn）等（děng）形成或者存储在电子介质中的信息以及存储在电子（zǐ）介（jiè）质中的录音资（zī）料（liào）和影像（xiàng）资（zī）料。由于电子数据一经形成便始终保持（chí）最初、最原（yuán）始的状态，能够客观真实地反映事物的本（běn）来面貌，可（kě）长期无损保存，随时反复重（chóng）现（xiàn）。相对于物证易（yì）因周围环境的改变而改变属性，书证易损（sǔn）毁和出现笔误，证（zhèng）人证（zhèng）言易被误传、误导、误（wù）记或（huò）带有主（zhǔ）观性，电（diàn）子数据（jù）则更具客观性（xìng）和稳（wěn）定性。但必须注意的是（shì）电子数据具有易破坏性。电子数据使用（yòng）电磁介（jiè）质，储存的（de）数据修改（gǎi）简单（dān）且不易留下（xià）痕迹，一旦（dàn）黑客入侵系统、盗用密（mì）码，操作人员出（chū）现差（chà）错，供电系统和网络出现故障（zhàng）、病毒等，电（diàn）子数（shù）据均（jun1）有可能被轻易地盗（dào）取、篡改甚至（zhì）销毁，难以事后追踪和复原。

　　因此（cǐ），根据电子数据（jù）容易被篡（cuàn）改的特性，人民法院在（zài）审查（chá）电子（zǐ）数（shù）据时应该把电子数（shù）据（jù）的真（zhēn）实性尤（yóu）其是其是否被篡改作为审核重点。当（dāng）然与前面关于视听（tīng）资料的（de）论述一样，只要当（dāng）事人提供（gòng）了证明借贷关系（xì）存（cún）在的电子数据，就可被视为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用（yòng）法律若干问题的规定》的“其他能够证明借贷（dài）法律关系存在（zài）的（de）证据”。

　　2.根据（jù）微信记（jì）录形成的方式，微信证据分（fèn）为文字（zì）微信记录、图片微信记录、语音微信记录（lù）、视（shì）频微信记录。

　　(1)文字微信记录。包括与微信好友（yǒu）聊天、微信朋（péng）友圈发布（bù）的文字以（yǐ）及公众微信（xìn）号发布的文章等以（yǐ）文（wén）字（zì）形式（shì）存在（zài）的信息。此（cǐ）类（lèi）记录是微信中最常见也是最多的（de）内（nèi）容（róng），例如常见的“微信借（jiè）条（tiáo）”。文字记录通（tōng）过（guò）手机（jī）截屏、拍照、导出等方式都可以提取与固定。

　　(2)图片微（wēi）信记录。包括与微信好友聊天过程中，发表（biǎo）微信朋友圈（quān）时和公众微信号（hào）发布时转载、制作、拍摄（shè）的（de）图片以及使用的各类表情，图片、表情所表达的（de）意思通常要放置到整个聊天（tiān）记录、文章中去理解，通常不同（tóng）的使用者所表达（dá）的意思均不同（tóng），有时可能不存在任何（hé）意义，办理保全公证时（shí）一定要将（jiāng）图（tú）片与其他记（jì）录整体进（jìn）行公证（zhèng），不建（jiàn）议单独对图片进（jìn）行保全公证。

　　(3)语音微信记录。包括与微信（xìn）好友聊天、微信朋（péng）友圈发布的语音以（yǐ）及公（gōng）众微信号（hào）发布的文章等以语音形式存（cún）在的（de）信息。语音（yīn）功能是近几年各（gè）大（dà）通讯（xùn）工具设计的新（xīn）型功能，通过发送语音的（de）方式代替文（wén）字编（biān）辑，交流更加（jiā）便捷（jié）。与文字微信记（jì）录相比，一（yī）个是存在（zài）形式（shì）上（shàng）不一样，另一个（gè）更重要（yào）的不（bú）同是通过分辨、鉴定（dìng）语音中的声（shēng）音来确（què）定（dìng）使用者身份（fèn）。

　　(4)视频（pín）微信（xìn）记录。包括与（yǔ）微信好友聊天过程中，发表（biǎo）微信朋友圈时和（hé）公众微信号发布时转载、制作、拍摄的视频。视频具有直观反映事实（shí）的（de）作用，通常使用（yòng）者自行拍摄（shè）的视频更有证明力，转载或者制（zhì）作的视频因为不知道原（yuán）始出处或者有后期编辑的痕迹（jì），通常（cháng）证（zhèng）明（míng）力不如自行拍（pāi）摄的，在办（bàn）理保全公证时，要（yào）注意对视频（pín）形成方式的审查。对此类微信记录宜采取刻（kè）录的方式提取（qǔ）和固定证据（jù）。